¿Por qué argumentan los abogados?
¿Por qué argumentan los abogados?
José Mario Charles Garza
Si se acepta que uno de los principales valores que el Derecho aporta y genera a la sociedad es el de seguridad jurídica, entendido éste como la posibilidad que tiene todo ciudadano de prever las consecuencias jurídicas de un posible curso de acción, ¿Cómo pude explicarse el auge actual de la argumentación aplicada al Derecho si ésta nace y se desenvuelve justamente gracias a la incertidumbre y la vaguedad? ¿No es un contrasentido sostener, por un lado, que el Derecho es un paraje en donde reina la certeza, y por el otro, aceptar, que los abogados están irremediablemente destinados a esbozar argumentos en el ejercicio de su profesión?
¿Acaso no es verdad que la argumentación es útil solamente en el desacuerdo? si no existe desacuerdo ¿Que sentido tiene argumentar? ¿Que caso tiene exponer razones que justifiquen nuestra posición sobre un tópico, si el tópico en cuestión es claro, evidente y por ende incontestable? Dicho esto solo cabe preguntarnos: entonces ¿Por qué argumentan los abogados?
En principio podríamos decir que los abogados necesitan argumentar porque requieren defender una postura; así por ejemplo el litigante necesita argumentar porque desea que su perspectiva sea recogida por el Juez al momento de resolver el caso; el propio Juez requiere argumentar para justificar las razones que lo llevaron a inclinar el asunto en un determinado sentido; el legislador requiere argumentar para sustentar la consistencia jurídico-formal y axiológica de su propuesta de ley. Sin embargo, esto no nos resuelve el problema, si el litigante, si el juez, si el legislador, si el facultativo necesitan argumentar ¿Entonces eso significa que el Derecho no es infalible como se creía? si desde el Derecho es posible sostener dos o mas posturas contrapuestas ¿Por qué se afirma que el Derecho es certero?
El positivismo jurídico formalista podría explicarnos que el Derecho es certero porque se expresa en normas, normas que pueden ser fácilmente inidentificables a partir de su origen; es decir, para saber si una norma constituye una norma de Derecho y no una regla moral o un uso o convencionalismo social, basta analizar de donde procede. Por lo general las normas de Derecho surgen de un proceso formal seguido por una autoridad facultada para tal propósito. Así pues para esta escuela de pensamiento, la identificación de las normas jurídicas en una cuestión formal. El origen de las normas (no su contenido) es el que determina su juridicidad.[1]
De lo anterior se sigue que cuando un Juez o un litigante argumentan, lo único que hacen es justificar el porqué una determinada norma (fácilmente identificable) se ajusta al caso que les fue planteado, a esto se le denomina razonamiento subsuntivo. La justificación por subsunción consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata de resolver encaja (es subsumible) en el caso genérico descrito (regulado por la regla).[2]
Imaginemos una norma penal que estipula como delito el homicidio el cual implica privar de la vida a una persona; en los hechos, tenemos que Juan privó de la vida a Pedro; por tanto, podemos concluir que Juan cometió el delito de homicidio. A este esquema lógico de construir un argumento se le conoce como silogismo jurídico que parte de la lógica deductiva, en donde la premisa mayor o premisa normativa es la regla, la premisa menor o fáctica esta constituida por los hechos (en el ejemplo el hecho sería que Juan privó de la vida a Pedro) y el resultado o veredicto es justamente la conclusión.
En este caso el ejercicio argumentativo del Juzgador se agota en hacer ver que Juan violentó una norma penal, cuestión que no implica necesariamente un conflicto. Si se acepta como una norma formalmente válida la que contempla el homicidio, y además no hay lugar a dudas de que Juan asesinó a Pedro, entonces es claro e irrefutable que Juan cometió el delito de homicidio, en tanto el argumento en cuestión es, desde el punto de vista lógico, valido, dado que la conclusión se infiere de manera necesaria de las premisas.
En estos casos la función del Juez es simplemente aplicar una norma general a un caso concreto, es decir, hacer obvio lo evidente, por lo que se convierte, como en algún momento afirmó Montesquieu, simplemente en la boca que pronuncia las palabras de la ley, lo cual no supone propiamente argumentar o justificar, dado que cuando aporta razones para justificar su postura, lo único que hace es poner sobre la mesa un razonamiento incontestable, que salta a la vista con independencia de cualquier otro argumento; cuando se hace patente algo evidente más que argumentar se describe, se narra algo que es independiente y rebasa cualquier reflexión del propio narrador.
En estos casos (donde no hay razones para refutar las premisas) no hay nada que argumentar, toda vez que la conclusión es irrebatible y además se sigue de las premisas a través de una inferencia valida desde el punto de vista de la lógica. Así que en estos casos el Derecho o la seguridad jurídica que éste aporta a la sociedad no corre riesgo alguno, en tanto de antemano se sabe que siendo válidas las premisas habrá un mismo resultado.
Ahora bien, una cosa es justificar internamente un argumento y otra cosa distinta es justificarlo externamente; mientras lo primero implica asegurar la correspondencia lógica; es decir, que la conclusión efectivamente se siga de las premisas, lo otro supone verificar la validez de las premisas, su verdad.
Cuando el Juez o el Litigante tienen que justificar la validez de las premisas, entonces se ve obligado a argumentar, por la sencilla razón de que en estos casos no hay un acuerdo sobre qué norma debe aplicarse o qué hechos son los que hay que verificar.
Ahora, puede darse el caso que no esté claro qué norma haya que aplicar, debido a que la norma que pudiera corresponder con el caso que se presenta sea vaga o imprecisa o en palabras de Hart de textura abierta; en estos casos, lo primero que debe hacerse, es un ejercicio interpretativo para determinar qué es aquello que regula la norma. Según Savigny debe hacerse una aplicación conjunta de los métodos de interpretación gramatical, lógico, histórico y sistemático, en tanto, según este autor, esto le permite al intérprete hallar la idea inmanente a la ley.
El problema que esta sugerencia presenta es que en ocasiones estos distintos métodos de interpretación puede generar resultados disímiles; es decir, pueden no coincidir en la forma en que debe entenderse tal o cual disposición jurídica; si a esto se le suma que hasta la fecha no es una cuestión pacifica entre los operadores del Derecho la jerarquía entre los citados métodos de interpretación de tal manera que el Juez o el litigante pueden optar por uno en preferencia de otro sin una regla que los constriña en uno u otro sentido, entonces pareciera que la seguridad o certeza en el Derecho empieza a difuminarse.
Otro problema que puede ocurrir es que simplemente no exista una norma para el caso concreto; de tal suerte que lo que en estos casos habría que hacer es llenar esa laguna generando una norma en donde no la hay.
En estos y otros casos similares, que no trataré por lo limitado del espacio y por no ser el tema central de este trabajo, ¿Cómo hace el Juez para resolver cada asunto? Si como afirma el positivismo jurídico el Derecho se expresa en normas y solo en normas ¿Qué hacer en caso de que no exista alguna que se corresponda con el caso concreto? si en cambio existen varias maneras de interpretarla ¿Cómo elegir una de ellas por encimas de las demás?
No parece que abone mucho a la seguridad jurídica afirmar, como lo hace una buena parte del positivismo, que en estos casos el Juez o el operador jurídico utiliza su discrecionalidad; esto sería tanto como posibilitar la elección de cualquier norma que se considere razonable o cualquier forma de interpretación que al operador jurídico le plazca. ¿Entonces que queda?
Queda que el Derecho no está compuesto solo por normas, como sostiene la cultura jurídica dominante, sino además [y yo diría en un primer orden] por principios que no son otras cosa que pautas axiológicas relacionadas con la moral en una comunidad. Los principios generales del derecho, que son aplicables a falta de textos, no son una simple creación jurisprudencial y no pueden confundirse con simples consideraciones de equidad […] tienen valor de derecho positivo […] se forman fuera del Juez, pero, una vez formados, se imponen al Juez y el juez está obligado a asegurar el respeto que los principios reclaman. [3]
De tal suerte que ante un caso no regulado por una norma, el operador jurídico se ve obligado a generar una pauta de conducta, pero no cualquier tipo o con cualquier contenido, sino aquella que se ajuste a los valores del grupo dominante en el que habrá de aplicarse.
Aceptar lo anterior no suscitaría mayor problema si no fuera por el hecho de que no existe algo así como un acuerdo irrefutable de lo que es justo o debido en términos morales; de manera que en una controversia dos personas pueden al mismo tiempo sostener que su postura lo es y en cambio la de su contraparte no. Piénsese en el caso de las controversias relacionadas con la despenalización de toda clase de aborto; para algunos, justo es proteger la vida del concebido no nacido aunque eso suponga un perjuicio para la madre, mientras que para otros, lo prudente es privilegiar el derecho de la madre a disponer de su cuerpo.
En estos casos, ¿Cómo puede establecerse con certeza en quien recae la razón? ¿Cómo puede determinarse qué argumento tiene mas peso, si es imposible hacer un listado de valores por orden de jerarquía o importancia? Pues bien, en estos casos en donde lo que está en contradicción son valores que no son graduables ni tiene jerarquía unos con otros es donde tiene lugar en una mayor medida la argumentación; puesto que aquí no hay nada que pueda siquiera sugerir acuerdos, aquí no hay certezas.
¿Entonces esto significa una vuelta atrás al iusnaturalismo? Pues en algún sentido si, en el sentido que el Derecho tiene en su núcleo pautas morales, las cuales deben de privilegiarse por encima de cualquier norma que pueda estimarse injusta; todo sistema de derecho no constituye un conjunto de reglas jurídicas cuyo sentido y alcance sea independiente del contexto político y social [como afirmaba la teoría pura del derecho de Hans Kelsen] sino que está subordinadas a unos fines en función de los cuales hay que interpretarlas.[4]
Hay ocasiones en que la seguridad jurídica no puede prevalecer, porque si las normas son extraordinariamente injustas, entonces el calor de la seguridad ya no significa prácticamente nada, su peso es mínimo.[5]
De todo esto se sigue que el Derecho está informado por pautas morales, así que ¿estaría en lo correcto el Juez que resuelve un caso conforme a sus propios criterios de justicia?
En principio habría que decir que el Juez estaría en lo correcto si y solo si sus pautas morales coincidieran con las del grupo dominante, ya que de lo contrario no podría considerarse justificada su resolución, en tanto la justificación en el plano mas elevado consiste en dar razones que sean congruentes con la moral social.
Aquí es donde desaparece desde mi perspectiva la distinción entre los niveles materiales y pragmáticos de argumentación, siendo el primero el relativo a encontrar premisas verdaderas y el segundo a exponerlas de tal modo que estás se acepten con un grado elevado de consenso. Desde mi óptica, toda premisa será válida si se ajusta al sistema de valores dominantes en una sociedad y solo en esa medida tendrá un mayor grado de aceptación; de tal suerte que al sostener un argumento material por medio de premisas válidas, se sostiene, al mismo tiempo, un argumento pragmático con premisas eficaces. Después de todo nada está más cerca de generar consenso, que el razonamiento que apele a los valores dominantes del auditorio al que se dirige.
Sin embargo poco se resuelve nuestro problema al aceptar que los principios juegan un papel crucial para el Derecho, toda vez que en caso de colisión entre dos de ellos, no existe una manera segura o eficaz de establecer a cuál debe dársele mayor peso, ni siquiera a través de un ejercicio ponderativo como el sugerido por Robert Alexy.[6]
Pero no todo esta perdido en esta lucha por la seguridad del y en el Derecho, en tanto a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial se ha dado un proceso de constitucionalización del orden jurídico el cual entre otras cosas implica que los principios inmanentes en la Constitución empiezan a tener un carácter vinculante y no solamente programático; de tal suerte que los operadores jurídicos ya no se ven obligados a validar sus argumentos en pautas axiológicas inasibles; ahora les basta citar el texto Constitución.
Sin embargo el problema sigue siendo determinar qué principios están inmersos en la Constitución y cómo pueden articularse en caso de conflicto con un mínimo de regularidad que no suponga un ejercicio autoritativo o subjetivo.
A lo mejor sería bueno de una vez no seguirnos engañado con que el Derecho genera seguridad jurídica; a mi juicio esto rompería muchos esquemas que forzadamente se han empeñado en explicarlo sin conseguirlo. Si aceptamos como lo hace el neoconstitucionalismo que en su base el Derecho está compuesto de principios axiológicos, que en última instancia es necesario recurrir a ellos para legitimar nuestro sistema jurídico y que tales principios son inasibles a tal grado que no pueden jerarquizarse en abstracto, no es fácil prever que el Derecho tiene muchos huecos por donde puede colarse cualquier intento de certeza. Quizá nos reconforte aceptar que lo que el Derecho pierde en certeza, no es sino para ganarlo en justicia.
[1] J. Aguiló, Sobre el Derecho y argumentación.
[2] Ibíd.
[3] Ch. Perelman, El razonamiento judicial después de 1945.
[4] Ch. Perelman, El razonamiento judicial después de 1945.
[5] Manuel Atienza, El Derecho como argumentación pagina 241
[6] Recordemos que para Alexy un conflicto entre principio debe resolverse en relación a lo que el denomina ley de la ponderación “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción de otro.” Esta ley se descompone entres etapas, la primera estableciendo el grado de afectación de uno de los principios; la segunda, precisando la importancia de satisfacción del principio que se contrapone; y la tercera (la cual implica propiamente un ejercicio ponderativo) que consiste en establecer si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación del otro.
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Jesus Raymundo Juarez Rojas -