El Tribunal Constitucional Español sin argumentos

 

 

José Mario Charles Garza

 

Los abogados somos propensos a problematizar todo, hasta lo que no deberíamos; somos personajes a los que les entusiasma argumentar sobre temas que no necesitan o no pueden ser argumentados; navegamos en tempestades que nosotros mismos generamos y pocas veces tocamos tierra firme; pero lo peor, es que rara vez nos damos cuenta.

Un buen ejemplo de esto es la sentencia del Tribunal Constitucional Español que resolvió en definitiva el recurso de inconstitucionalidad número 6864-2005, por virtud del cual se impugnó la ley 13/2005; ley que tiene por objeto modificar el concepto tradicional de matrimonio para comprender inmerso en él, al celebrado entre parejas homosexuales.

Lo interesante de esta resolución es que en su núcleo no es posible encontrar un solo argumento; y aunque su plasticidad y diseño pudieran dar la impresión contraria, lo cierto es que todos sus peldaños están construidos a partir de un seudo-problema, o para ser más precisos, en torno a lo que Genaro R. Carrió denominaría un seudo-desacuerdo de hecho en torno a proposiciones analíticas[1]. De tal manera que al terminar de leer la sentencia uno termina convencido de todo lo que en ella se ha dicho, pero al mismo tiempo uno acaba con serias dudas sobre si lo dicho es suficiente  y lo que es más grave, sobre si lo dicho era en realidad lo que se tenía que decir. Pero vayamos por partes.

El dos de julio de dos mil cinco se publicó en el Boletín Oficial de España la ley 13/2005. Esta ley, como antes se dijo, tenía como finalidad posibilitar el matrimonio entre parejas del mismo sexo y desaparecer, por virtud de ello, cualquier distingo legal entre las uniones heterosexuales y las homosexuales.

El treinta de septiembre de dos mil cinco varios Diputados del Grupo Popular del Congreso Español interpusieron un recurso ante el Tribunal Constitucional con el objeto de impugnar la ley. El argumento principal de los congresistas era que la reforma legislativa venía a modificar la concepción secular, constitucional y legal del matrimonio como unión de un hombre y una mujer[2], haciendo irreconocibles los perfiles por los que se conoce una institución vital para la sociedad como lo es la del matrimonio.

Substanciado el proceso que ameritaba el caso y analizadas las posturas de las partes que debían intervenir en ese juicio constitucional, el seis de noviembre de dos mil doce, el Tribunal resolvió en definitiva desestimar el recurso, no sin antes precisar que la citada ley no tenía tacha de inconstitucionalidad.

Para llegar a esta conclusión, lo primero que hizo el Tribunal fue hacer referencia a una tesis que ha venido construyendo  jurisprudencialmente, tesis que se sostiene en la idea de que la figura jurídica del matrimonio puede ser entendida como una garantía institucional, y simultáneamente, como un derecho constitucional. Por tal motivo, para clarificar el sentido y alcance de su sentencia el Tribunal se propuso primero dar respuesta a la duda de si la reforma impugnada supone un menoscabo constitucionalmente inadmisible de la garantía institucional del matrimonio, y en segundo lugar, a la cuestión de si la reforma introduce o no limites constitucionalmente inaceptables al ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio.[3]

Puntualizado lo anterior, enseguida el Tribunal trazó el rumbo a seguir en el análisis del primer tópico de su problemario: el del matrimonio como una institución constitucionalmente protegida. Así, inició declarando que las instituciones jurídicas enunciadas en la Constitución, no pueden deformarse por el legislador ordinario; afirmó que si bien el parlamento puede redefinir, adecuar o suprimir el contorno y solo el contorno de instituciones fundamentales para la sociedad española como la del matrimonio, tiene como reducto indisponible su núcleo esencial.

En otras palabras, el Tribunal asentó que el legislador tiene un amplio margen para moldear las instituciones jurídicas asentadas en la Constitución; sin embargo, sus atribuciones no pueden extenderse al grado de modificarlas en un modo que termine por difuminar su naturaleza; por eso, para ese órgano jurisdiccional su núcleo esencial [entiéndase por él las características que hacen que las instituciones enunciadas en la Constitución sean lo que son] debe quedar fuera de toda acción legislativa.

Como el lector podrá advertir, el rumbo que decidió seguir el Tribunal lo obligaba a determinar primeramente cuál es el núcleo esencial del matrimonio en el Derecho Español, para enseguida establecer si dentro de él debe entenderse comprendida la heterosexualidad de las parejas que desean contraerlo; sin embargo, optó por un cauce distinto. En vez de ocuparse en determinar el núcleo de la institución o lo que él mismo denominó la imagen maestra, dedicó buena parte de su resolución en determinar si la homosexualidad hace tal institución irreconocible para la sociedad española.

Esta pequeña variación en cuanto a la forma de abordar el asunto le permitió al Tribunal dejar de lado el análisis preliminar que correspondía para justificar adecuadamente la resolución, me refiero al que respondería un par de preguntas que por ningún motivo debieron obviarse: ¿Qué demos entender por núcleo esencial de una institución? y ¿Quién o qué lo define? El Tribunal, sin atender en algún momento estas interrogantes, se conformó en determinar el grado de aceptabilidad que en España se tiene del matrimonio homosexual y entonces dirigió su esfuerzo hacia la respuesta de tal incógnita.

El Tribunal afirmó que la institución del matrimonio como unión entre dos personas independientemente de su orientación sexual se ha ido asentando[4] y sustentó esa conclusión únicamente en los siguientes razonamientos: a) en los últimos años el Derecho comparado ha venido equiparando el matrimonio homosexual al matrimonio heterosexual; y, b) hoy existen datos cuantitativos contenidos en estadísticas oficiales que confirman que en España existe una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo.[5] El Tribunal se refería a la encuesta practicada en junio de dos mil cuatro por el Centro de Investigaciones Sociológicas; en dicha encuesta el 66% de los entrevistados afirmaron que las parejas homosexuales debían tener derecho a contraer matrimonio.

Los razonamientos anteriores le permitieron al Tribunal concluir que el matrimonio entre parejas homosexuales, es reconocido y aceptado por la comunidad internacional al igual que por la sociedad española, de tal manera que en su concepción, la imagen jurídica de esa institución, no se distorsiona por el hecho de que los cónyuges sean de distinto sexo. Así, a juicio del Tribunal Constitucional la ley 13/2005 desarrolla la institución del matrimonio sin hacerla en absoluto irreconocible para la imagen que de ella se tiene en la sociedad española contemporánea[6], de manera que no puede tacharse de inconstitucional.

A partir de la línea discursiva anterior, el Tribunal concluyó  que la preferencia sexual de los cónyuges, sea heterosexual u homosexual, no deforma la institución del matrimonio; lo que es igual a afirmar que la heterosexualidad no es un elemento relevante en la imagen maestra que de esta figura jurídica tiene la sociedad española contemporánea; es decir, no es una característica definitoria sino concomitante.

De lo expuesto hasta aquí, puede inferirse que para ese órgano jurisdiccional, hay una serie de elementos configurativos de la institución matrimonial que permiten reconocerla incluso después de la ley 13/2005; es decir,  para el Tribunal, el matrimonio tiene una esencia, la cual fue respetada por el legislador ordinario, de tal manera que aunque modificó significativamente su concepción legal, no generó una figura jurídica nueva, que no existiese antes de la reforma.

Siguiendo el modelo de Stephen Toulmin en cuanto al esquema de los argumentos[7], la sentencia del Tribunal Constitucional puede reconstruirse de la siguiente manera, en donde la afirmación, es la conclusión que ese órgano jurisdiccional trata de establecer; el dato, es la justificación de lo concluido; la garantía, es el razonamiento que permite mostrar cómo a partir de los datos es posible pasar a la conclusión de manera lógica y por último, el respaldo, que no es otra cosa mas que uno o varios enunciados categóricos sobre hechos, que son útiles para apoyar la afirmación:

 .....

Los elementos del esquema en la sentencia serían los siguientes:

1. Dato: Las características definitorias del matrimonio son determinadas por la sociedad contemporánea española.
2. Afirmación: Una de esas características definitorias, no es la preferencia sexual de lo cónyuges; es decir, el matrimonio es la unión de dos personas sin importar su sexualidad.
3. Garantía: el matrimonio entre parejas homosexuales, es reconocido y aceptado por la comunidad internacional al igual que por la sociedad española.
4. Respaldo: en los últimos años el Derecho comparado ha venido equiparando el matrimonio homosexual al matrimonio heterosexual. Hoy existen datos cuantitativos contenidos en estadísticas oficiales que confirman que en España existe una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo.

En términos de la sentencia, el esquema quedaría de la siguiente manera....

 

 

 Lo primero que pone en evidencia el esquema anterior, es que la Sentencia del Tribunal Constitucional está sustentada en una falacia, en tanto ni la garantía ni el respaldo permiten pasar de los datos a la afirmación de manera lógica. Del hecho que la sociedad española acepte el matrimonio homosexual, no se puede deducir, como lo hace ese órgano jurisdiccional, que en la concepción de los españoles, la preferencia sexual de la pareja es irrelevante como nota distintiva de la institución.

Una cosa es sostener que la sociedad española contemporánea acepta que se dote a los homosexuales del derecho a contraer matrimonio y otra muy distinta el afirmar que en el concepto que esa misma sociedad tiene del matrimonio, la preferencia sexual es un elemento concomitante.

Si se analiza la encuesta que citó el Tribunal para robustecer sus razonamientos, puede observarse que,  los entrevistados, no afirmaron que la heterosexualidad es un elemento definitorio del matrimonio, respondieron, en un 66%, que las parejas homosexuales debían tener derecho a contraer matrimonio; aspectos relacionados pero no iguales.

Es probable que si la encuesta se hubiera modificado con la intención de inquirir sobre la concepción que los españoles tienen del matrimonio, el resultado hubiera sido distinto. Es probable que incluso la comunidad homosexual de ese país hubiera aceptado que el concepto tradicional de matrimonio tiene como nota esencial la unión de un hombre y una mujer, aunque al mismo tiempo, como sería normal, esa comunidad haya sido la principal promotora para que el derecho a contraer matrimonio les sea reconocido.

Aceptar por un lado, el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, y recocer por otro, que el matrimonio tradicionalmente se ha venido concibiendo como la unión de un hombre y una mujer, no implica caer en una contradicción; estas posturas no se excluyen una de otra, incluso pueden llegar a complementarse.

Para refutar lo afirmado hasta aquí podría sostenerse que la intención del Tribunal era adecuar la institución matrimonial a la nueva realidad social que se viene en España y que por ello, se preocupó por establecer cuál era esa nueva realidad a partir de lo que los españoles aceptan y desean.

El problema es que ese órgano jurisdiccional no planteó el problema de esta manera. El Tribunal en ningún momento señaló que para resolver el litigio debía determinarse el grado de aceptación del matrimonio homosexual en la sociedad española, para, a partir de ahí, darle un contenido u otro a la Constitución.  Lejos de esto en todo momento afirmó, que la institución matrimonial tiene una serie de características esenciales enunciadas en la Constitución de manera implícita o expresamente, que deben respetarse por el legislador ordinario, y que por lo tanto, lo que se debía determinar, era si dentro de tales características se encontraba la preferencia sexual de los cónyuges.

Se puede entender la postura del Tribunal en el hecho de que desde el punto de vista de la política judicial, naturalmente es mucho menos controvertible sostener que el matrimonio tiene una esencia que debe respetarse por el legislador ordinario, a afirmar que tal institución debe dotarse de contenido a partir de la moral social dominante en una comunidad. Sin duda genera menos críticas por parte de la comunidad jurídica de una Nación, una resolución en la que se apele a la naturaleza de las cosas, a otra en la que se sostenga que el Derecho debe interpretarse a partir de lo que agrade o convenga a la mayoría.

Por eso el Tribunal Constitucional presentó su resolución como la averiguación de la esencia del matrimonio, de su imagen maestra, y no, como un juego de poder en donde el resultado lo terminaría determinando lo aceptado y querido por el mayor número de personas.

El Tribunal intentó mezclar la concepción de la institución matrimonial con la aceptación del matrimonio entre personas del mismo sexo, tratando con ello, salir bien librado del frente que se le abriría ante la comunidad, si hubiera argumentado que la Constitución es una veleta cuyo movimiento lo define el interés de la mayoría.

Por ello, argumentó que la preferencia sexual de los cónyuges no es una característica definitoria del matrimonio, es decir, que no forma parte de su naturaleza jurídica, en lugar de señalar, lo que sin decirlo terminó concluyendo: que el matrimonio homosexual no es contrario a la Constitución, por la sencilla razón de que los españoles, en su mayoría, desean que así sea.

Lo paradójico que hay en todo esto, es que afirmar que una institución es lo que es porque así lo ha decidió la moral social dominante suele ser impopular pero verdadero; en cambio, argumentar que una institución es lo que es según su esencia intrínseca [cuestión que supone un problema de carácter metafísico], es popular pero falso, en tanto no existe algo así como la esencia o la naturaleza jurídica de las cosas. Muy atinadamente señala Carrió, que las afanosas pesquisas de los juristas por descubrir la naturaleza jurídica de tal o cual institución, están de antemano destinadas al fracaso, entre otras razones porque lo que se busca no existe.[8]

Lo anterior explica por qué los órganos jurisdiccionales [como en este caso el Tribunal Constitucional Español], suelen afirmar que la concepción que proponen de una institución jurídica no es estipulativa; es decir, que no fue determinada en base a una costumbre lingüística; para ser claros, que no es una mera invención convencional; si así lo hicieran, dudosamente persuadirían a su auditorio, cuestión que les preocupa de sobre manera. Al contrario, son propensos a afirmar que, de algún modo, el significado que proponen para una institución o figura jurídica estaba allí para ser desentrañado por quien fuese sensible a ciertas evidencias de una realidad trascendente[9].

Y es que si se analiza con detalle, apelar a la esencia de las cosas suele ser muy útil en una estrategia persuasiva, toda vez que como no hay nada que determine cuál es esa esencia, un Tribunal puede fácilmente incluir en lo que considera la constituye, todo, o casi todo.

Así lo hizo el Tribunal Constitucional Español; determinó que la preferencia sexual de los cónyuges no es una característica definitoria del matrimonio, pero no dio un solo argumento para sostener esto, y no lo hizo porque en estos casos no hay nada que pueda argumentarse, debido a que aserciones como: por matrimonio debemos entender la unión de una pareja sin importar su preferencia sexual, dan lugar a problemas relacionadas con el uso de las palabras y no con un hecho o fenómeno social.

A esto Genaro R. Carrió denomina un seudo-desacuerdo de hecho en torno a proposiciones analíticas; este autor afirma que enunciados como el anterior, no pueden ser refutados alegando hechos en contrario, por la sencilla razón de que no son aserciones de hecho […] no suministran ninguna información sobre fenómenos del mundo.[10]

Estos problemas son insolubles si se les plantea de esta manera, porque su solución no depende de la realidad ni de la naturaleza sino de ciertas decisiones clasificatorias y lingüísticas.[11]

Por ejemplo, discutir sobre qué es el matrimonio, no es lo mismo que discutir sobre la conveniencia de aceptar el matrimonio entre personas del mismo sexo; mientras aquello es un problema de palabras, del uso que se le da a un determinado vocablo [en el ejemplo a la palabra matrimonio]; esto, en cambio, es una cuestión de hecho, en tanto daría lugar a determinar los efectos que en un determinado contexto social produce dotar a los homosexuales del derecho a contraer matrimonio. Vaz Ferreira explica la deferencia entre cuestiones de hecho y cuestiones de palabras con el siguiente ejemplo[12]:

Hace algún tiempo, dos personas que habían sostenido una discusión, me pidieron opinión sobre ella. La cuestión era la siguiente: si un grabador es o no un artista. Uno de los que discutían, sostenía que el grabador no es un artista y decía: Los verdaderos artistas, son los literatos, los músicos, los pintores, los escultores; la función del grabador es demasiado subalterna, demasiado inferior; el grabador no es realmente un artista. Y respondía el otro: reconozco, sin duda que el arte del grabador no es tan difícil ni tan elevado como la pintura o la música; pero es siempre un arte: participa de los mismos caracteres de los otros, aunque si se quiere, en menor grado […] Ahora bien; para analizar estas cuestiones y saber si son de hecho o de palabras, nosotros debemos hacer lo siguiente: preguntarnos si lo que discuten admiten o no los mismos hechos. Por ejemplo: el que sostiene que el grabador es artista, y el que sostiene que el grabador no es un artista ¿difieren sobre lo que hace el grabador? Indudablemente que no. Los dos admiten lo mismo sobre cómo trabaja el grabador, sobre qué hace y cómo lo hace: totalmente lo mismo. ¿En que difieren? En saber si al que hace eso, se le debe o no llamar artista. Eso dependerá de la significación que se dé a la palabra artista; es una cuestión de palabras: puramente de palabras.

Así, cuando se afirma que el matrimonio es tal cosa y no otra, lo que en realidad se está expresando es que el criterio de uso del vocablo matrimonio se utiliza en un determinado sentido y no en otro; es decir, que una comunidad, que comparte una misma costumbre lingüística, ha decidido llamar matrimonio a cierto fenómeno social en exclusión de otro u otros. Por eso cuando definimos un objeto no aprendemos algo de él, sino de cierta costumbre lingüística.

Cuando se afirma que una puerta es un trozo de metal o madera que sirve como vía de acceso a algún lugar, no se está definiendo su esencia, aunque a veces eso parezca, lo que en realidad se está haciendo es determinar cuales son los criterios de uso del vocablo puerta, las características definitorias de su concepto simplemente. De esto se sigue que cuando se afirma que el matrimonio es la unión de dos personas sin importar  su preferencia sexual, no se está describiendo la esencia o naturaleza jurídica de esa institución [si por esencia entendemos una realidad intrínseca], lo que se hace es enunciar las características que consideramos relevantes para asignar a un fenómeno social la denominación de matrimonio.

Desde esa perspectiva cabe la posibilidad de argumentar acerca de la ventaja de llamar matrimonio a tal fenómeno social en lugar de otro, mientras que discutir si el matrimonio es en realidad un fenómeno y no otro carece de todo sentido.

Las palabras no tienen definiciones reales o verdaderas, las cosas las llamamos de un modo y no de otro porque así decidimos hacerlo; de tal manera que lo que hoy denominados de una forma, mañana lo haremos de otra sin que el objeto, ente o fenómeno al que nos refiramos cambie por ese solo hecho.

Pero el problema no acaba aquí; cuando se afirma que el matrimonio es tal cosa y no otra, no se define ese fenómeno social, lo que se hace es indicar el modo de uso de la palabra matrimonio. De manera que argumentar en esos términos constituye una tautología, aunque en ocasiones no se aprecie con claridad; lo cual da lugar a falacias de petición de principio como la siguiente: El agua es indispensable para nuestra vida porque sin ella no podemos vivir.

Se comete este tipo de falacias cuando se trata de probar la conclusión con la conclusión misma. Aunque no es un error de la deducción, en tanto todo lo que se afirma en las premisas puede repetirse en la conclusión, sí es un defecto argumentativo, toda vez que lo que hacemos es probar algo desconocido a partir de algo desconocido; cuando lo que debiéramos hacer es probar algo desconocido a partir de algo conocido y aceptado por el interlocutor.[13]

 

Si entendemos esto, podemos fácilmente  advertir que, cuando el Tribunal afirmó que por matrimonio debemos entender la unión de una pareja sin importar su preferencia sexual debido a que así concibe el matrimonio la sociedad contemporánea española; nos está diciendo algo como: las uniones de homosexuales se conciben como matrimonio, porque se conceptualizan como matrimonio.

 

Desde esa perspectiva puede notarse el poco peso de ese razonamiento, en tanto no hay una garantía o respaldo que sustente la afirmación; como antes se dijo, se trata de probar la conclusión con la conclusión misma. Esto se debe a que en estos casos no caben juicios categóricos sobre hechos, justamente porque no estamos ante la presencia de una cuestión de hechos, sino ante un problema de palabras, del uso que una determinada comunidad lingüística le da a un vocablo.

De lo anterior se colige, que el Tribunal Constitucional dictó su resolución sin que en su núcleo incluyera un solo argumento; buscó la esencia del matrimonio y se conformó simplemente con un concepto; sin mesura razonó en función de una falacia formal y otra informal; sin embargo, como todo fue recubierto con un barniz que apelaba a la naturaleza de las cosas, ninguna de esas inconsistencias quedó expuesta de forma evidente.

Por eso los abogados debemos acercáramos de una buena vez a la teoría y practica de la argumentación jurídica; saber construir un argumento y detectar uno falaz hoy en día es fundamental; de otro modo, como antes se dijo, continuaremos navegando en tempestades que nosotros mismos generamos, y lo que es peor, sin que nos demos cuenta.

 

---

[1] Genaro R. Carrió, Notas sobre Derecho y Lenguaje, página 97.

 

[2] Véase sentencia del Tribunal Español, hoja 2 cuarto párrafo. http://blogs.ua.es/espanyadoxa/

 

[3] Ibídem

 

[4] Véase sentencia del Tribunal Español, hoja 44 tercer párrafo. http://blogs.ua.es/espanyadoxa/

[5] Ibídem

[6] Ibid.

[7] Toulmin, Stephen. Los usos de la argumentación, Barcelona Península, 2007.

[8] Genaro R. Carrió, Notas sobre Derecho y Lenguaje, página 99.

 

[9] Ricardo Guibourg y otros, Introducción al conocimiento científico, página 78.

[10] Ibídem

[11] Ricardo Guibourg y otros, Introducción al conocimiento científico, página 40

[12] Vaz Ferreira, Cuestiones de Palabras y Cuestiones de Hecho, páginas 35 y 36

[13] Para profundizar sobre el tema véase  el libro Argumentación y Lenguaje Jurídico. Fernández Ruiz Graciela. Universidad Autónoma de Baja California, primera edición. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3016