Derechos Humanos: Instrucciones de Uso

Artículo del Ministro José Ramón Cossio Diaz publicado por el Universal en su página electronica; para leer la versión original puede consultar la siguiente liga

http://www.eluniversalmas.com.mx/editoriales/2012/09/60313.php

 

En estos días se produce el cambio de titulares de un amplio conjunto de órganos públicos. En todos los casos se da una importante continuidad en las tareas a realizar. También hay un novedoso contexto de actuación para todas las autoridades. A mi parecer, este nuevo contexto de actuación es el sistema constitucional de protección a los derechos humanos.

El cambio habido en materia de derechos humanos tuvo una primera dimensión semántica. La expresión “garantías individuales” fue sustituida por la de “derechos humanos”. Muchas personas han entendido que en esta dimensión se agotó el cambio. Dicho de otra manera, el cambio de nombre fue tan significativo y modernizador que poco más debe hacerse en la materia. Una especie de solución aparentemente radical para que todo siga igual. 

Sin embargo, creo que hay varios e importantes elementos que deben llevarnos a entender que, primero, el cambio no es sólo semántico y que, segundo, no lo es por una diversidad de razones. Desde luego, está la condición de una sociedad más plural y actuante que la existente en los tiempos que llamaré de las “garantías individuales”. No son sólo las organizaciones no gubernamentales las que se encuentran en mejor posibilidad de actuar, sino la existencia de diversos colectivos a los que pueden darle voz y presencia.

La cantidad de reivindicaciones que pueden hacerse por la vía constitucional del cumplimiento de derechos es enorme y mucho muy compleja. 

Esta posibilidad de actuación colectiva, aunada desde luego a la gran cantidad de variables individuales, puede expresarse por medio de lo que, a mi parecer, es la segunda razón para apreciar la viabilidad del cambio realizado: su carácter claramente judicial. En efecto, la reforma en materia de derechos humanos se hizo para que sus modalidades finales de cumplimiento fueran judiciales. La opción elegida con bastante claridad es que los jueces garanticen el cumplimiento de los derechos de todos aquellos habitantes del territorio nacional que estimen les fueron vulnerados. Es verdad que la forma de actuación de los jueces se realiza a través de litigios concretos, pero también lo es que a través de las sentencias que dictan en cada uno de ellos pueden ordenar a las autoridades hacer, dejar de hacer o dar “cosas” mediante las cuales se cumpla el sentido del derecho. La acumulación de sentencias puede, a su vez, dar lugar a formas de protección obligatorias para otros jueces y, con ello e indirectamente, lograr que autoridades de todo tipo vean por los derechos humanos de manera más generalizada. 

¿Hasta dónde pueden llegar los jueces en su tarea de protección a partir de los reclamos litigiosos que se les planteen? La verdad, muy lejos. Pueden, por ejemplo, determinar la invalidez de leyes o actos que no satisfagan lo que asuman como contenido de un determinado derecho. Pueden también ordenar el otorgamiento de prestaciones materiales en favor de determinadas personas, lo que desde luego implica obligar a la asignación de los correspondientes recursos presupuestales. Y, por señalar sólo un ejemplo más, ordenar a las autoridades que legislen o que actúen en un determinado sentido, evidentemente aquél que más favorezca al cumplimiento del derecho de que se trate. 

Las autoridades que se están renovando estos días deben asumir que por los cambios constitucionales mencionados el marco de su actuación es diferente. La reforma constitucional se hizo con amplias mayorías. Introdujo una manera diversa de ejercer el poder, así como los mecanismos necesarios para garantizar ese ejercicio. Creo que en buena medida, las condiciones de legitimidad se irán determinando a partir del cumplimiento de estos derechos, además, desde luego, de los imperativos democráticos. De lo que no me queda duda es de que tanto la gobernabilidad como la gobernanza del país habrán de sustentarse en su cumplimiento, no ya como mera condición de magnánima actuación de los gobernantes hacia su pueblo, sino como imperativo de la validez normativa del orden jurídico por el que deseamos regir las conductas de todos. 

 

@JRCossio
Ministro de la Suprema Corte de Justiciay profesor de derecho constitucional en el ITAM 

 

¿Cómo votan los ministros de la Suprema Corte? publicado por la revista Nexos

Trabajo publicado por la revista NEXOS, el cual puede ser consultado en linea en la siguiente liga http://www.nexos.com.mx/?P=leerarticulo&Article=2102638

¿Cómo votan los ministros de la Suprema Corte?

Andrea Castagnola y Saúl López Noriega 

Contra lo que se cree, los jueces constitucionales no votan conforme a derecho

¿Cómo deciden los jueces constitucionales? ¿A partir de qué criterios definen su voto? ¿Cuáles son las pulsiones que moldean el comportamiento judicial? La respuesta tradicional considera que los jueces resuelven los asuntos que conocen conforme a derecho; es decir, se limitan a realizar un contraste entre los aspectos fácticos de un caso y las normas jurídicas aplicables. Su voto, según esta perspectiva, es fruto de este silogismo que parte del supuesto de que el derecho es un sistema coherente, lógico y acabado.

Ante este modelo de decisión, demasiado esquemático y reduccionista, en los últimos lustros se han lanzado otras hipótesis que buscan retratar el comportamiento judicial de manera más compleja, considerando los diversos resortes que influyen (o pueden influir) en los jueces al momento de emitir su voto.

Algunos estudios consideran que las decisiones de los jueces dependen no tanto del diseño de las reglas constitucionales, sino de la manera en que son leídas éstas, ejercicio en el cual interviene cierta concepción del texto constitucional y de su funcionamiento, pero también una visión del mundo respecto a cómo debe organizarse la sociedad.1Otros, por su parte, señalan que el comportamiento de los jueces está condicionado en buena medida por los medios de comunicación: el voto de un juez difiere de manera significativa entre un asunto que sólo atrapa la atención de la comunidad jurídica y otro que despierta la curiosidad de la esfera mediática.2 En este sentido, los jueces deciden y argumentan dependiendo de la audiencia a la que busquen dirigirse; en algunos casos serán muy quisquillosos con los aspectos técnico-jurídicos, pero en otros éstos quedarán supeditados al propósito de lanzar cierto mensaje político a la opinión pública a través de su voto.3 Un último ejemplo: existen estudios que han detectado que los jueces en no pocas ocasiones votan siguiendo una lógica enteramente estratégica, apoyando a colegas con su voto en temas constitucionales que no les interesan a cambio de recibir el voto de dichos colegas en asuntos que sí les son relevantes.4 

En este contexto, se podría pensar que junto con la relevancia que ha adquirido nuestra Suprema Corte en los últimos años en la protección de derechos y en la resolución de conflictos propios del pluralismo político, se han abierto surcos académicos con el propósito de resolver interrogantes relacionadas con el comportamiento de los ministros de la Corte. ¿Cómo votan? ¿Cuáles son los grupos mayoritarios y minoritarios? ¿Cambia el sentido de su voto dependiendo de la filiación política de las instituciones que están en litigio?

El escenario, sin embargo, es poco alentador: salvo algunos notables trabajos,5 en México todavía son incipientes las líneas de investigación para entender el comportamiento de nuestros jueces constitucionales. A nuestro juicio, la razón de este rezago se debe en buena medida en que hoy en día, en diversos sectores de la sociedad, sigue bastante arraigada la estampa del juez como un mero aplicador de las reglas jurídicas. Un operador de la maquinaria legal, que acciona sus palancas y tuercas aislado de los cálculos políticos, los vaivenes de la opinión pública y las rencillas palaciegas. El juez como la boca de la ley, cuyo voto en el mejor de los casos es meramente el resultado de abigarradas esgrimas intelectuales entre sus compañeros. 

Es por ello, ante la necesidad de repensar esta acartonada concepción del juez que aún persiste en nuestro país, que se crea Monitor Judicial (http://monitorjudicial.itam.mx/).6 Un proyecto que busca, a partir de diferentes variables, estudiar cómo votan los ministros de la Suprema Corte. Se trata, por supuesto, de un punto de partida para entender mejor la labor de nuestros jueces constitucionales, afinar la crítica al desempeño de éstos y, de esta manera, abrir nuevas hipótesis respecto del comportamiento judicial. Así, el objetivo de Monitor Judicial consiste en capturar, sistematizar y analizar, junto con otros datos relevantes de sus sentencias, las votaciones de los ministros desde 1995, año en que entraron en vigor las reformas que le imprimieron a la Corte mexicana el carácter de tribunal constitucional. Al día de hoy, Monitor Judicial ha concluido su primera etapa de trabajo: el periodo de la presidencia de la Corte del ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia (2007-2010). Las siguientes conclusiones corresponden exclusivamente a esta etapa. 

Los ministros
Un primer hallazgo relevante es la posición de los ministros frente al grupo mayoritario de la Corte. Es decir, el porcentaje de votos emitidos por cada ministro con la mayoría,7 lo cual permite ubicar dos bloques clave: mayorías y minorías. En este sentido, tenemos que, sin considerar a Zaldívar y Aguilar que ingresaron a la Corte casi al final del periodo analizado, el grupo de la mayoría estuvo integrado por Silva, Mayagoitia, Valls, Franco, Cossío y Sánchez. Mientras que Azuela, Luna, Anguiano, Góngora y Gudiño integraron el bloque minoritario. Esto no significa, por supuesto, que el carácter de perdedores de estos últimos se deba necesariamente a que no sean buenos jueces. Lo que sucede, más bien, es que su narrativa constitucional resulta demasiado excéntrica para el resto de sus compañeros, siendo incapaces argumentativa y políticamente de acercarlos a sus posturas.

En este punto vale destacar el hecho de que Mayagoitia, siendo presidente de la Corte, obtuvo el segundo porcentaje más alto de votos con la mayoría. Esto es positivo pues, entre otras, una de las funciones clave de un presidente de una Corte constitucional es servir como punto de encuentro entre las diferentes posiciones de sus compañeros, construir acuerdos que se traduzcan en sólidas mayorías. De ahí que no sea buen síntoma para tales propósitos que un ministro presidente durante su gestión se ubique en la minoría. 

Otro aspecto importante en la dinámica de una Corte constitucional, más allá del binomio mayoría-minoría, son sus coaliciones: los grupos que los ministros integran a partir de la afinidad de sus votos. El rumbo de una Corte está atado en buena medida a la fuerza numérica y estabilidad en un arco de tiempo determinado de estos grupos. Inclusive la influencia de un ministro depende de que logre sumarse a un grupo y convencer a éste de que apoye sus posturas jurídicas. Un juez, por más lúcido que sea, nunca podrá cambiar paradigmas interpretativos si se mantiene en el ostracismo. Así, al respecto, se encontró que durante los últimos cuatro años la Corte estuvo gobernada por dos grupos. Uno, integrado por Mayagoitia, Valls, Franco y Luna; el otro, conformado por Silva, Sánchez y Cossío. Hubo una tercera coalición que agrupó a Anguiano, Gudiño y Azuela, la cual se desbarató cuando este último concluyó su gestión en la Corte en noviembre de 2009. En ese momento Anguiano y Gudiño se quedaron solos, sin sumarse de manera estable a ningún grupo. Por su parte, Góngora, en sus últimos cuatro años como ministro, se mantuvo como el ministro más disidente al no formar parte de ninguna coalición. 

Ahora bien, ¿cómo se agruparon los dos ministros que sustituyeron precisamente a Azuela y Góngora a finales de 2009? Llama la atención que Zaldívar y Aguilar, a pesar de tener una trayectoria y formación jurídica tan disímil, en su primer año como ministros (2010) formaron entre sí un grupo bastante sólido. Una hipótesis ante esta dispareja mancuerna es que justo en esa primera etapa los ministros recién designados tienen que responder mediante sus votos a los intereses que los apoyaron para conseguir este cargo. Zaldívar, por ejemplo, que hoy se ubica justificadamente como uno de los ministros más progresistas, al inicio de su cargo varias de sus votaciones fueron extrañamente de tipo conservador.8 

En este sentido, una vez que se hayan librado de tales compromisos —sea porque los hayan cumplido o porque los hayan roto—, será interesante ver cómo se reconfiguran las dos coaliciones que han definido el rumbo de la Corte en los últimos años ante los argumentos, ambiciones y personalidad de los tres ministros de más reciente ingreso a la Corte: Zaldívar, Aguilar y Pardo, este último ingresó en febrero de 2011 para ocupar la vacante que dejó Gudiño debido a su fallecimiento.

Una tercera pregunta relevante es la siguiente: ¿En cuántas ocasiones los proyectos de sentencia que presentó cada ministro fueron apoyados por la mayoría de sus colegas? Es decir, el porcentaje de efectividad que tiene cada uno de los ministros para lograr que sus proyectos sean aceptados por la mayoría de sus compañeros. Se trata de un dato no menor que revela la habilidad persuasiva y política de los ministros para construir mayorías que apoyen sus posiciones jurídicas institucionalmente. Al respecto, tenemos que Cossío, Azuela y Luna fueron los más efectivos en estos términos, mientras que Anguiano, Sánchez y Zaldívar se ubicaron como los ministros con menos pericia para convencer a sus colegas de que sus proyectos eran atinados. No obstante, cabe aclarar que si evaluamos en conjunto la efectividad de los ministros al presentar proyectos de sentencias tanto en casos relevantes9 como en no relevantes, tenemos que los más hábiles fueron Azuela y Luna; Cossío en asuntos relevantes se ubicó dentro de los cuatro ministros menos efectivos (ver tabla 1).

Los medios de control constitucional 
Una de las críticas que se han esgrimido en contra de la Corte es que sus esfuerzos institucionales se han dirigido a dirimir conflictos entre órganos del Estado (acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales), dejando a un lado la protección de los derechos fundamentales (juicios de amparo). No obstante, en los últimos cuatro años esta tendencia ha cambiado sensiblemente. En el año 2007, de los casos analizados resueltos por la Corte, 77% fueron efectivamente acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales y tan sólo un 12% juicios de amparo; sin embargo, a partir de ese momento, de manera gradual se fue equilibrando esta relación hasta llegar a 2010 con un 46% de acciones y controversias frente a un 36% de juicios de amparo —el resto de asuntos, dentro de nuestro universo analizado, correspondieron a contradicciones de tesis y facultades de investigación. 

¿Eso significa que ahora la Corte sí discute más asuntos sobre derechos de los individuos? No. Al analizar los juicios de amparo se encontró que 68% de quienes utilizan este medio de control para defender sus derechos son personas jurídicas o morales; es decir, asociaciones comerciales y económicas. De tal manera que la Corte resuelve juicios de amparo que básicamente buscan defender derechos fiscales y empresariales de estas agrupaciones, en detrimento de otros derechos más relevantes para los individuos.10 Hoy en día podemos afirmar que en efecto la Corte no se enfoca prioritariamente a resolver conflictos entre poderes estatales. Existe un razonable equilibrio entre el número de los diferentes medios de control que tiene que resolver, pero eso no significa que los juicios de amparo que conoce sean un instrumento que efectivamente se utilice para proteger los derechos de los individuos. 

Otro análisis interesante consistió en clasificar ese reducido universo de individuos que utiliza el juicio de amparo para proteger sus derechos en función de su género. Lo que encontramos fue que 14% son hombres, 5% mujeres, 3% de ambos géneros —en el restante 10% el género no fue información revelada por protección de datos personales—. Estos datos abren varias líneas de investigación; de entrada, resulta pertinente plantear la pregunta de si esa diferencia tan significativa entre hombres y mujeres que impulsan juicios de amparo responde a que éstas sufren menos vulneraciones de sus derechos o, más bien, existen mayores barreras (culturales, sociológicas e institucionales) de acceso a la justicia para ellas (ver gráfica 1).

Siguiendo con el juicio de amparo, tenemos que éstos se han interpuesto básicamente en contra de dos tipos de autoridades estatales. Por un lado, con 65%, están los poderes Legislativo y Ejecutivo, básicamente porque se impugnan leyes cuyo proceso de creación exige la colaboración de estos dos poderes y, por el otro, con 34%, las autoridades jurisdiccionales. ¿Cómo fueron, en este contexto, los fallos de la Corte? ¿A favor de los particulares o del Estado? En el periodo estudiado la Corte tuvo una tendencia bastante clara a favorecer a las autoridades estatales al fallar en 63.5% de las votaciones en contra de los particulares. Esto se puede deber a que nuestros ministros en general tienen una tendencia conservadora de apoyar al Estado frente a los particulares, pero también cabe la posibilidad de que la calidad de las demandas de los particulares sea muy pobre en términos comparativos. 

En el caso de las acciones de inconstitucionalidad, que es un medio de control que sólo puede ser aprovechado por ciertas instituciones y no por particulares, tenemos que en el lapso de tiempo analizado las instituciones más activas fueron la Procuraduría General de la República (PGR) y los partidos políticos quienes promovieron 63% y 19% de las acciones, respectivamente. En el polo opuesto se ubica la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) que, a pesar de tener la posibilidad de proteger derechos al atacar leyes locales, federales y tratados internacionales que a su juicio vulneren justamente algún derecho, tuvo en este rubro una actividad prácticamente nula, al impulsar menos del 2% del total de las acciones.

Llama la atención que la PGR, brazo institucional del presidente de la República, sea uno de los poderes más activos al impulsar acciones. Una posible explicación de la litigiosidad de esta institución es que el Ejecutivo federal al no ser capaz de lograr sus objetivos en la arena política se ha visto en la necesidad de enfrentar otros poderes por la vía del litigio constitucional. Si esta hipótesis es correcta, la apuesta le ha funcionado bastante bien, pues justo la PGR ganó 90% de las acciones que impulsó. Mientras que los partidos políticos, la segunda institución más activa en promover acciones, tan sólo ganó 27%. 

Ahora bien, hace algunos meses la Corte desestimó un par de acciones en contra de las reformas a las constituciones de Baja California y San Luis Potosí, que establecen el derecho a la vida desde la concepción, debido a que por un voto no se logró integrar la mayoría calificada de ocho votos que se exige para calificar de inconstitucional una ley o reforma a una Constitución local. Esto propició que en diversos espacios de la opinión pública se cuestionase tal regla procesal que permite que una superminoría de cuatro ministros realmente sea la que define el sentido de las acciones. Pero, ¿acaso la minoría es en efecto un constante obstáculo en el proceso de decisión de las acciones? En principio no, pues en 83% de las votaciones de las acciones se alcanzó una mayoría calificada, ratificando la validez o invalidez de una norma jurídica general, porcentaje que apenas disminuye a un 79% en aquellos casos que son relevantes. 

En el caso de las controversias constitucionales, que en términos muy generales es un medio de control para proteger los principios de división de poderes y federalismo, tenemos que los municipios fueron los más litigiosos en el periodo estudiado, al promover poco más de 65% de las controversias totales. Siendo tales controversias fruto de conflictos locales, pues en el 89% de las veces los municipios impulsaron este medio de control en contra de sus respectivos poderes Legislativo y/o Ejecutivo. Esto refleja una tensión entre los municipios y los poderes de las entidades federativas por definir los alcances de la autonomía municipal. Sin embargo, este ímpetu litigioso de los municipios no tuvo eco en la Corte, pues sólo ganaron 16% de sus controversias promovidas. 

Aquí vale señalar que en las controversias también se exige una mayoría calificada para que el sentido de la decisión de la Corte tenga efectos generales. En este línea, en el 78% de las veces de las controversias resueltas en el periodo de estudio se logró esa mayoría calificada. Siendo inclusive un poco más alta al tratarse de controversias relevantes con un 80% de éstas. 

Ahora bien, toda vez que este medio de control es la vía institucional por definición para resolver los conflictos políticos entre órganos estatales, un aspecto clave es justamente la filiación política de las instituciones que promueven las controversias y de aquellas que son atacadas por este medio de control.11 En este sentido, considerando a los tres partidos políticos más relevantes, tenemos que el partido que más promovió controversias fue el PAN (28%), seguido por el PRD (26%) y el PRI (19%); mientras que el partido en contra del cual se promovieron más controversias fue también el PAN (30%), seguido por el PRI (13%) y, en tercer lugar, el PRD (0.81%).

También, en el tema de la filiación política, una pregunta que consideramos pertinente incluir en este primer análisis es qué tanto votaron los ministros durante este periodo a favor o en contra del PAN a nivel federal. La relevancia de esta interrogante reside en que siendo actualmente de las filas de dicho partido el presidente de la República, permite abrir una serie de hipótesis sobre la autonomía de los ministros frente al poder presidencial o, en su caso, el grado de persuasión de los argumentos constitucionales del gobierno federal. Un ejemplo: llama la atención que los ministros que más favorecieron al PAN en las rondas de votación en que participaron fueron Aguilar y Zaldívar (ver tabla 2). Lo cual, por un lado, coincide con el hallazgo, descrito líneas arriba, de que estos dos ministros en su primer año de gestión formaron una coalición bastante sólida y, por el otro, fortalece nuestra hipótesis de que los ministros en sus inicios tienden a votar de acuerdo a los intereses de aquellos que los apoyaron para obtener dicho cargo, como es el caso del presidente de la República.

Tabla 2. Predilección
Ministros Porcentaje de votos a favor del PAN
Aguilar* 90.9%
Zaldívar* 90.9%
Luna 81.1%
Anguiano 78.4%
Mayagoitia 78.4%
Sánchez 78.4%
Silva 78.4%
Valls 78.4%
Cossío 75.7%
Franco 75.7%
Azuela 53.3%
Góngora 53.3%
Gudiño 24.3%


Porcentaje de las rondas de votación de cada ministro en el pleno de la Corte 
que favorecieron al PAN a nivel federal en el periodo 2007-2010.

*El porcentaje de votaciones que corresponde a estos dos ministros abarca de diciembre de 2009 a diciembre de 2010.

Hasta aquí, vale subrayar, lo que hemos presentado son apenas las primeras conclusiones del proyecto Monitor Judicial. Mordiscos a tan sólo una rebanada de datos. Sin embargo, una vez que finalice la tarea de capturar las sentencias y de afinar el ojo de análisis, tendremos una veta informativa riquísima para entender mejor el desempeño de la Suprema Corte, así como para redefinir los aspectos que influyen en el comportamiento judicial. Y lo que esto significa: adquirir una herramienta idónea para diversificar los ángulos para escudriñar y transparentar de manera más exigente el trabajo de nuestros jueces constitucionales. Es la tarea que le corresponde a la sociedad civil frente al protagonismo que ha adquirido la Suprema Corte en la vida pública de nuestro país: un ejercicio crítico guiado siempre por la máxima de George Orwell: decirle al poderoso lo que no quiere escuchar. 

Andrea Castagnola. Profesora investigadora de tiempo completo de FLACSO-México. Saúl López Noriega. Profesor investigador de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM.


1 Tamanaha, Brian Z., Beyond the formalist-realist divide. The role of politics in judging, Princeton University Press, 2010; Tribe, Laurence H., The invisible Constitution, Oxford University Press, 2008. 
2 Byee, Keith J. (ed.), Bench press. The collision of courts, politics and the media, Stanford University Press, 2007; Staton, Jeffrey K., Judicial Power and Strategic Communication in Mexico, USA, Cambridge University Press, 2010. 
3 Baum, Lawrence, Judges and their audiences. A perspective on judicial behavior, Princeton University Press, 2008. 
4 Brenner, Saul y Whitmeyer, Joseph M., Strategy on the United States Supreme Court, Cambridge University Press, 2009. 
5 Por ejemplo: Magaloni, Beatriz, et al., “Legalist vs. interpretativist: the Supreme Court and the democratic transition in Mexico”, en Helmke, Gretchen y Ríos, Julio (eds.), Courts in Latin America, Cambridge University Press, 2011, pp. 187-218; Ríos-Figueroa, Julio, “Fragmentation of power and the emergence of an effective judiciary in Mexico, 1994-2002”, en Latin American Politics and Society, vol. 49, núm. 1, abril 2007, pp. 31-57. Estos trabajos analizan el comportamiento de los ministros hasta 2007 en temas de conflictos entre poderes (acción de inconstitucionalidad y controversias constitucionales) pero no de la defensa de los derechos (juicios de amparo). 
6 Los autores agradecen el apoyo para el desarrollo de este proyecto a Gustavo Marín Hernández y Daniel Murillo Zavaleta, alumnos de la carrera de derecho en el ITAM, y Martha López Escobar, alumna de la carrera de ciencia política del ITAM. 
7 Cabe mencionar que en no pocas ocasiones las discusiones de un asunto entre los ministros implica más de una ronda de votaciones debido a la pluralidad de temas o problemas a debatir y resolver en cada caso. Por ello, salvo algunas excepciones, los porcentajes y conclusiones que aquí se ofrecen se elaboraron considerando cada una de las votaciones de los ministros efectuadas, tanto en temas de procedencia como de fondo, en los juicio de amparo, controversia constitucional, acción de inconstitucionalidad, contradicción de tesis y facultad de investigación de violaciones graves de garantías en que hayan participado en su discusión y resolución en el pleno de ministros en el periodo señalado, lo cual permite un estudio mucho más preciso del comportamiento judicial de los ministros. 
8 Ver: López Noriega, Saúl, “Aguilar Morales y Zaldívar: ¿oxígeno para la Suprema Corte?”, en Blog de la Redacción de la revista nexos, 25 de marzo de 2010 http://redaccion.nexos.com.mx/?p=1081
9 La manera como se clasificó si un asunto era o no relevante fue a partir de los siguientes tres criterios: 1) si el asunto aborda un tema que tradicionalmente divide a la sociedad (aborto o matrimonio entre personas del mismo sexo), 2) si implica un fuerte conflicto político (decreto apagón analógico o reforma ley del ISSSTE) y/o 3) si el caso despierta el interés de la opinión pública y de los medios de comunicación (Guardería ABC). 
10 Elizondo Mayer-Serra, Carlos, “El (gran) negocio del amparo (fiscal)”, en nexos, núm. 374, febrero 2009, México, pp. 97-100. 
11 Sólo se les atribuyó filiación política a los poderes ejecutivos y legislativos, excluyendo a los poderes judiciales y los órganos constitucionales autónomos (como la CNDH). En el caso de los poderes legislativos, se definió su filiación política dependiendo de qué partido o coalición de partidos políticos obtuvieron la mayoría absoluta o relativa para una legislatura determinada. En los poderes ejecutivos, su filiación política se definió dependiendo del partido o coalición de partidos políticos que lo impulsaron al cargo en cuestión. Por ejemplo, en el caso del ex presidente Vicente Fox su filiación política es PAN-PVEM. Aquellas instituciones que dependen jerárquicamente del titular del poder Ejecutivo se les atribuyó la misma filiación política de éste. Ejemplo: para el periodo estudiado la filiación política de la PGR es el PAN.

LA PRÁCTICA VACÍA DEL DERECHO.

LA PRÁCTICA VACÍA DEL DERECHO.

 

Desgraciadamente, desde hace algún tiempo, viene asentándose la visión errónea y parcial de que los aspectos teóricos del derecho, de poco sirven a la hora de la aplicación y ejecución práctica del mismo. Por tanto, en el proceso valorativo de cada abogado, hoy en día la investigación y el análisis a profundidad, a menudo quedan de lado ante necesidades fácticas más o menos apremiantes derivadas del ejercicio de la abogacía; esto, evidentemente en detrimento de la cultura y el fortalecimiento de los conceptos relacionados con lo jurídico. 

Así pues, los estudios doctrinales, la contrastación de teorías, la confrontación de ideas, es en ocasiones olvidada, vislumbrada en el mejor de los casos como una referencia histórica, o como un antecedente inocuo, carente de valor sustancial, más que como una posibilidad de cambio, de crecimiento.

Evidentemente creemos que esto no debiera ser así, la practica y la teoría no son elementos antagónicos, sino instrumentos complementarios que necesariamente deben converger en un abogado si lo que se pretende es la excelencia profesional; ya lo decía el maestro Héctor Fix Zamudio al reflexionar sobre el tema en un ensayo acerca de la enseñanza del derecho en México y América Latina: la teoría sin la práctica se transforma en una simple especulación, pero la practica desvinculada de la doctrina se traduce en una serie de datos pragmáticos carentes de sistematización que impiden a los alumnos una formación sólida que les permita una actitud crítica hacia los ordenamientos establecidos, y por lo tanto, de la posibilidad de evaluación y cambio. 1  

El derecho es pues, una institución que vive y se nutre día con día de la sociedad, particularmente de sus necesidades, de sus aprensiones, de su evolución y por que no, en alguna medida también lo hace de su involución; por tal motivo, el abogado debe tener una conciencia plena de su entorno y de su ecosistema; no es casualidad que Bayless Manning argumente que dentro de los elementos que deben converger en un abogado de primera categoría precisamente se encuentra tener una conciencia total del ambiente extrajurídico, al respecto apuntaba ”Por tener conciencia del total del ambiente extrajurídico, me refiero a la habilidad del abogado de primera categoría para comprender el ambiente del problema, para evaluar el impacto que las consideraciones extrajurídicas tendrán en el resultado, y para percibir la manera en que el conocimiento y discernimiento de los que no son letrados, pueden ser aprovechados y utilizados… el proceso legal es parte de un amplio proceso social; el abogado de primera categoría nunca pierde de vista este inmenso cuadro…”2

Así pues, el derecho no se agota en el ejercicio cotidiano de los abogados en los tribunales; el derecho es el continente de valores superiores o primigenios de la sociedad que han trascendido en el tiempo (aunque con los particulares rasgos de cada cultura, idiosincrasia y momento histórico), por lo que siempre habrá que regresar a ellos para comprender, tan completamente como sea posible, su naturaleza y su esencia como un fenómeno en sí mismo.

Sin embargo, creemos que en buena medida parte de esa discrepancia entre la práctica y la teoría solo puede explicarse en un contexto donde el ejercicio de la abogacía se encuentra estancado en una rutina alejada de lo que podría entenderse como perfección profesional o de primera categoría en palabras de Bayless Manning.

Ahí en la trinchera particular que forman los juzgadores y litigantes se continua creyendo (no en todos los casos) que hacer un ejercicio exitoso del derecho o de la abogacía, se agota en conocer al dedillo el cuerpo normativo vigente en un momento histórico particular, tener a la mano y en la fresca memoria las tesis que sobre una disciplina específica han elaborado los tribunales, y sobre todo conocer y familiarizarse con el entorno orgánico e institucional en el que un profesional del derecho se desenvuelve.

Contrario a eso, creemos que para conocer la esencia del derecho es necesario vivirlo, verle desde adentro; para explicar el punto nos viene bien uno de los magníficos pasajes de la obra de Bergson: “todas las fotografías de una ciudad, tomadas desde todos los puntos de vista posibles, podrán complementarse indefinidamente las unas con las otras, pero nunca equivaldrían a ese ejemplar con relieves que es la ciudad en donde uno se para”.3

Podemos revisar todas las fotografías del derecho que obran en nuestra basta producción de leyes y códigos sustantivos, si queremos podemos hacerlo desde distintos ángulos y en función de un caso concreto, podemos hacernos de sus planos y de sus mapas, y entonces proceder a repasar sus ordenamientos normativos instrumentales con la intención de conocer sus vías y senderos, pero todo esto nunca podrá ser comparable con la experiencia de vivirlo, de tocarlo de propia mano, y en un nivel mucho mas elevado no podrá nunca asemejarse a la experiencia de hacerlo o perfeccionarlo.

Esto desde nuestro particular punto de vista solo se logra a través de complementar el ejercicio teórico y el material o pragmático, en virtud de que el derecho en su naturaleza es uno sólo, independientemente que por circunstancias ajenas a él mismo, los profesionistas se encaminen, a veces obstinadamente en una u otra dirección.

Conocer el derecho evidentemente implica conocer de leyes, pero no solo eso es conocer el derecho; conocer el derecho es conocer su historia, sus fuentes, sus teorías y sus escuelas, sus infortunios y sus bondades, conocer al hombre, sus necesidades, sus temores, sus anhelos y sobre todo conocer a la sociedad en su conjunto, ningún abogado puede conocer el derecho a profundidad si no conoce aquello para y por lo que éste ha nacido.

Conocer de normas y jurisprudencia siguiendo la metáfora de Bergson es asomarse por la ventana de una casa levantada en aras de la armonía social, desgraciadamente son muy pocos los que en la actualidad se atreven a abrir su puerta y verle desde adentro, y todavía menos son los que se han empecinado en construirle un muro, o por lo menos pegarle otro ladrillo.  

Por tal virtud, los estudiantes no deben por ningún motivo menospreciar el aspecto teórico del derecho, de lo contrario podrían caer en el error donde se encuentran todos los profesionistas que lo subestiman por apatía, necedad o ignorancia, no dándose cuenta que la fuerza y el poco o mucho éxito de todo argumento jurídico, por elemental congruencia reside en su base teórica.

Entendemos que en parte, la responsabilidad de esa animadversión por la teoría de algunos profesionistas del derecho, reside en la metodología utilizada en nuestro país para la enseñanza del mismo, en donde se privilegia la oratoria del maestro y se fomenta la pasividad del alumno, fortalecida por la sobrepoblación de alumnos en las aulas, lo que da por resultado la creación de hábitos mentales orientados a la retención de información, que no necesariamente ofrecen buenas cuentas en cuanto a la adquisición de conocimientos.

Esos ejercicios retóricos a los que a menudo recurrimos los maestros de derecho en México, se convierten verdaderos óbices para procesos de interacción catedrático-alumnos, que sitúen como operación fundamental el raciocinio indispensable para que estos últimos, a través de un método inductivo encuentren  el derecho aplicable a casos concretos. Los maestros nos sustituimos en las mentes de nuestros propios alumnos negándoles la posibilidad de que piensen por ellos mismos, para que, derivado de la asimilación del conocimiento, formulen sus propios criterios y conceptos, e incluso inquieran los propuestos por la doctrina. En palabras de Friederich Karl Von Savigny hacemos abdicar a los alumnos la libertad de la inteligencia y los limitamos a operaciones puramente mecánicas.

Así pues creemos firmemente, que los estudiantes no deben apartarse del proceso intelectual que implica vivir el derecho; con un poco de paciencia llegará la madurez y la experiencia necesaria para darle a esas formulas y teorías su cauce pragmático ya que todas estas elaboraciones intelectuales nacieron de fenómenos sociales que se materializan y mueren en los hechos, no en ideas y representaciones abstractas sin lugar en el terreno de la cotidianeidad.

J.M. Charles

Fuentes consultadas

1. Witker Jorge Compilador. Antología de Estudios Sobre la Enseñanza del Derecho. Instituto de investigaciones Jurídicas. México 1995. Pagina 

2. Witker Jorge Compilador. Antología de Estudios Sobre la Enseñanza del Derecho. Instituto de investigaciones Jurídicas. México 1995. Pagina  62.

3. Bergson Henri. Introducción a la metafísica. Universidad Autónoma de México. México 1960. Pagina 314.

¿Qué se requiere para ser un buen abogado?

¿Qué se requiere para ser un buen abogado?

En 1954, un niño de 12 años escribió una carta a Felix Frankfurter, a la sazón uno de los ministros más distinguidos de la Suprema Corte de Estados Unidos, pidiéndole consejo para convertirse en un buen abogado. La respuesta de Frankfurter se hizo famosa y aquí la reproducimos.

"Estimado Paul:Nadie puede ser un abogado verdaderamente competente, a menos que sea un hombre culto. Si yo fuera tú, me olvidaría de toda preparación técnica de la ley. La mejor manera de prepararse para la carrera de leyes es siendo una persona letrada. Solamente así puede adquirirse la capacidad de usar el idioma en el papel y en el discurso, con los hábitos de un pensamiento claro que sólo una educación liberal puede brindar. No es de menor relevancia para un abogado el cultivo de su imaginación mediante la lectura de poesía, la apreciación de grandes obras de arte, en su versión original o en reproducciones disponibles, y escuchar buena música. Llena tu mente con los frutos de las buenas lecturas; amplía y profundiza tus sentimientos experimentando a través de otros, en la medida en que te sea posible, los maravillosos misterios del universo… y despreocúpate de tu futura carrera.

Felix Frankfurter"

Cuando el derecho entra en la recámara

 

Bowers versus Hardwick:

Cuando el derecho entra en la recámara

Miguel Carbonell.

(IIJ-UNAM).

 

1. Introducción.

 

La sexualidad ha sido regulada en los ordenamientos jurídicos desde la antigüedad. En su mayor parte la normativa sobre el tema ha servido para reprimir impulsos sexuales que las sociedades de cada tiempo han considerado como inadecuados, por decirlo suavemente, o desviados, obscenos y pecaminosos, para acercarnos más a la realidad. Una de las conductas que por mucho tiempo se ha considerado como merecedora de una sanción jurídica es la homosexualidad. Los modelos de sanción contra esa opción sexual han ido cambiando con el tiempo y, desde luego, han sido diferentes según los países. Estados Unidos ha tenido, en este sentido, una de las experiencias más retrógradas, conformada por colosales errores de sus legislaturas, primero, y de la Corte Suprema Federal, después.

Aunque una lectura desde el siglo XXI nos pueda inducir a pensar que ya han quedado muy lejos los días en que Kant calificaba la homosexualidad como un innombrable vicio contra la naturaleza, que se opone en grado sumo a la moralidad y suscita tal aversión que es incluso inmoral mencionar un vicio semejante por su propio nombre, lo cierto es que hace apenas dos décadas la Corte Suprema de los Estados Unidos emitió una sentencia reconociendo la constitucionalidad de una legislación penal local que castigaba con pena de prisión las relaciones homosexuales consentidas entre adultos, realizadas en el interior de un domicilio propiedad de uno de los adultos. Se trata del conocido caso Bowers versus Hardwick de 1986.

 2. Antecedentes del caso.

El caso arranca el 3 de agosto de 1982, cuando un oficial de policía acude al domicilio particular de Michael Harwick en el barrio de Virginia Highlands a dejarle un aviso de arresto por no haber comparecido en un juicio que se le seguía por beber en público. Alguien de la casa le permitió la entrada al oficial de policía y le dijo que podía encontrar a Michael en el piso de arriba. El policía subió y abrió la puerta de un dormitorio, encontrando a Michael y a otro hombre practicando sexo oral. El oficial arrestó a ambos y los llevó a la estación de policía donde con términos muy gráficos les dijo a todos los presentes la razón por la que había arrestado a los dos hombres. El mismo policía era conocido por su aversión a los homosexuales y ya había detenido a varios más anteriormente.

Los detenidos fueron puestos en libertad doce horas después de su arresto, pero un abogado de la American Civil Liberties Union (ACLU) se puso en contacto con Michael para ver si quería intentar impugnar la ley de Georgia que sancionaba la sodomía. Para Michael Harwick era una decisión difícil, ya que dicha impugnación le traería una gran publicidad en torno a sus preferencias sexuales; ya semanas antes había sufrido agresiones callejeras por personas que lo habían reconocido como homosexual. Finalmente decidió ir adelante y la ACLU demandó al fiscal general de Georgia para que declarase inconstitucional la ley que castigaba la sodomía, pues violaba la cláusula del debido proceso de la Enmienda 14 de la Constitución de los Estados Unidos. El caso fue perdido por Harwick en primera instancia y ganado en segunda. El juez de apelación sostuvo que las actividades sexuales consentidas entre personas adultas no podían ser perseguidas; para algunos, sostuvo el juez, la actividad sexual que está en cuestión en este caso tiene el mismo propósito que la intimidad del matrimonio y como tal debe ser protegida (el derecho a la intimidad en el matrimonio había sido reconocido por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir de 1963, cuando se dicta la sentencia del caso Griswold versus Connecticut).

El caso finalmente llegó a la Suprema Corte. En sus alegatos el Estado de Georgia sostuvo que la ley representaba una tradición moral judeo-cristiana de carácter milenario; la homosexualidad había sido condenada a lo largo de la historia y los legisladores que habían emitido en 1816 la ley que se impugnaba habían reconocido que la sodomía homosexual era el epítome de la delincuencia moral. Además, para el abogado Bowers que representaba en el juicio al Estado de Georgia, la sodomía conducía fácilmente hacia otras prácticas “horribles” como el sadomasoquismo, el sexo en grupo y el travestismo, además de que había una estrecha relación entre la sodomía y el VIH-Sida. El abogado no reparó sin embargo en el hecho de que ley fue emitida casi 150 años antes del descubrimiento del VIH.

La defensa de Harwick incluyó entre sus pruebas más abrumadoras un escrito de la American Psychological Association y de la American Health Association en el que se incluían más de 90 citas de estudios médicos y sociológicos que demostraban que el sexo oral o anal era practicado por el 80% de las parejas casadas, y que el 95% de los hombres norteamericanos (heterosexuales u homosexuales) había alguna vez tenido prácticas sexuales que violaban las leyes de sodomía. ¿Iban a castigarlos a todos? Se preguntaba la defensa de Hardwick. Pero además ¿se le permitiría a la policía registrar los domicilios para saber si las prácticas sexuales de los norteamericanos respetaban las leyes de sodomía? Incluso para los más conservadores parecía que la discusión se había llevado demasiado lejos.

En los argumentos orales ante la Suprema Corte se le preguntó al abogado de Georgia sobre el cumplimiento efectivo de las leyes de sodomía. En concreto, los justices querían saber si con dichas leyes se había procesado a alguna pareja heterosexual. El abogado dijo que no se había aplicado la ley contra los heterosexuales, hasta donde llegaba su conocimiento. ¿Le parecía que una aplicación contra esas parejas sería legítima?, preguntaron los jueces. La respuesta de nuevo fue negativa: las leyes de sodomía eran para castigar a los homosexuales solamente.

El mismo abogado, sin embargo, no tuvo empacho en concluir su alegato sosteniendo que si la ley era declarada inconstitucional se atacaría a todas las leyes que prohibían la poligamia, el matrimonio homosexual, el incesto consentido, la prostitución, la fornicación (sic), el adulterio e incluso –no se sabe cómo- la posesión de drogas ilícitas.

La defensa de Michael Harwick corrió a cargo nada menos que de Laurence Tribe, profesor de Harvard y autor del mejor tratado de derecho constitucional que se ha escrito en los Estados Unidos. Tribe basó su argumento oral en el hecho de que la ley de Georgia se refería a los poderes del gobierno y a qué tanto pueden penetrar los poderes públicos en la vida privada de los ciudadanos. ¿Tiene poder el Estado de Georgia para dictar cómo cada adulto, casado o no, en cada habitación del Estado y en la más íntima y cercana asociación personal puede convivir con otro adulto?: esa era la pregunta que, según Tribe, debían contestar los jueces de la Suprema Corte.

 3. La sentencia.

El 30 de junio de 1986 la Corte emitió su sentencia con una estrecha votación de 5 contra 4, decidiendo la constitucionalidad de la ley de Georgia. Para la mayoría, bajo la ponencia del conservador Byron White, el castigo de la sodomía se basaba en profundas raíces históricas, que habían sido construidas por valoraciones morales milenarias. Las decisiones del legislador tomadas bajo estándares morales no podían ser declaradas contrarias bajo la cláusula del debido proceso legal contenida en la Enmienda Catorce, ya que de esa forma los tribunales terminarían decidiendo todos los asuntos dentro de la comunidad.

La pregunta que la mayoría no contestó es quizá una de las más difíciles del derecho constitucional moderno: ¿la moralidad de quién es la que los jueces deben respetar? El juez Lewis F. Powell en un voto concurrente dijo que le parecía que la Constitución no garantizaba ningún derecho fundamental a la sodomía y que por eso la ley le parecía constitucional, si bien advirtió que la sanción de hasta veinte años de cárcel que la ley establecía le parecía irracional y hubiera votado contra la ley en el caso de que la sanción efectivamente hubiera querido imponerse a Hardwick, por considerarla como un castigo cruel e inusual de los prohibidos por la Constitución (el Estado de Georgia se había desistido de la acción penal contra Hardwick, pero el juicio siguió adelante solamente por cuanto respecta a la constitucionalidad de la ley).

Los disidentes fueron Harry Blackmun, William Brennan, Thurgood Marshall y John Paul Stevens. Blackmun fue el autor del voto que firmaron los cuatro integrantes de la minoría. En su voto se defendía el hecho de que la intimidad sexual es necesaria para el normal desarrollo de cualquier persona y que la elección de las prácticas y las parejas sexuales era una consecuencia necesaria de dejar a los individuos tomar decisiones sobre la forma en que querían vivir sus vidas. La idea de que la ley era sostenible con base en argumentos históricos fue rebatida con una muy buena cita de Oliver Wendell Holmes, quien consideraba desastroso que el único argumento para sostener la bondad de una ley fuera que había sido expedida por Enrique IV.

Tuvieron que pasar 17 años para que la Corte rectificara su criterio y reconociera que las personas adultas pueden realizar, de forma voluntaria, las prácticas sexuales que mejor les parezcan, sin que el Estado tenga capacidad alguna para castigarlas o perseguirlas por cuestiones morales (en la sentencia del caso Lawrence versus Texas). Pero esa es otra historia.

 

Bibliografía.

Abraham, Henry J. y Perry, Barbara A., Freedom and the Court. Civil rights and liberties in the United States, 8a. edición, Kansas, University Press of Kansas, 2003.

Abramson, Paul y otros, Sexual rights in America, Nueva York, New York University Press, 2003.

Bearinger, David (editor), The Bill of Rights, the Courts and the law. The landmark cases that have shaped american society, 3a edición, Virginia, The Virginia Foundation for the Humanities and Public Policy, 1999.

Beltrán de Felipe, Miguel y González García, Julio V., Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Madrid, CEPC, BOE, 2005.

Hall, Kermit L. (editor), The Oxford Guide to the United States Supreme Court Decisions, Oxford, Oxford University Press, 2000.

Irons, Peter, A people’s history of the Supreme Court, Nueva York, Penguin Books, 2000.

Nowak, John E. y Rotunda, Ronald D., Constitutional law, 6ª edición, Saint Paul, West Publishing, 2000.

Sagüés, María Sofía, “Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones de la doctrina de Lawrence versus Texas”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 1, México, enero-junio de 2004.

Schwartz, Bernard, A History of the Supreme Court, Nueva York, Oxford University Press, 1993.

Tribe, Laurence, American constitutional law, 2ª edición, Foundation Press, New York, 1988.

Ilegítimo el uso de cámara oculta: Tribunal Constitucional Español

El Constitucional declara “ilegítimo” el uso de cámara oculta

El tribunal estima que este método de grabación es ilegítimo por el "engaño" del periodista

La profesión periodística alerta del daño para “la investigación de calidad”

María R. Sahuquillo Madrid 6 FEB 2012 - 14:44 CET

Nota publicada en el periodico El pais http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/02/06/actualidad/1328535847_093486.html

 

La cámara oculta es un método en auge en el periodismo de investigación audiovisual. / CRISTÓBAL MANUEL

  

El Tribunal Constitucional ha dictado este lunes una sentencia que puede suponer el adiós al uso de la cámara oculta en el ámbito periodístico. La sala primera del alto tribunal considera “ilegítimo” el uso de estos dispositivos y los declara constitucionalmente prohibidos, aun cuando la información que se obtenga con ellos sea de relevancia pública. La utilización de estas cámaras, dice, se basa en un “engaño o ardid” que el periodista despliega simulando una identidad oportuna según el contexto, para provocar y registrar “subrepticiamente” declaraciones que quizá no hubiera logrado al presentarse con su verdadera identidad. Para el Constitucional, el carácter oculto de esa técnica de investigación periodística supone una vulneración del derecho a la propia imagen y a la intimidad personal. Una decisión “grave” para los profesionales, que alertan de su repercusión en el periodismo de investigación de calidad.

El alto tribunal se pronuncia contra el recurso de amparo interpuesto por Canal Mundo Producciones Audiovisuales y la Televisión Autonómica Valenciana. Ambos fueron condenados en 2009 por el Tribunal Supremo a indemnizar con 30.000 euros a una esteticista, por grabarla con cámara oculta (el primero) en su consulta privada —la periodista que lo hizo se presentó como una paciente— y difundir después (el segundo) esas imágenes en un programa en el que se habló de falsos profesionales en el mundo de la salud.

El fallo prima el derecho a la imagen y la intimidad al de información

Es la primera vez que el Constitucional se pronuncia sobre un método, el de la cámara oculta, en auge. Y lo hace para zanjar un álgido debate, el de la colisión entre el derecho a la intimidad y el de la libertad de información. Su conclusión es rotunda. Considera que es precisamente ese carácter oculto de la técnica lo que la convierte en ilegítima. “Aun cuando la información hubiera sido de relevancia pública, los términos en que se obtuvo y registró, mediante cámara oculta, constituyen una ilegítima intromisión en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen”.

Destaca, además, que ese sistema —que se usa “para poder acceder a un ámbito reservado de la persona afectada con la finalidad de grabar su comportamiento”— impide que el filmado “pueda ejercer su legítimo poder de exclusión frente a dicha grabación, oponiéndose a su realización y posterior publicación”.

Un punto relevante para Marc Carrillo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra, que explica que esa ausencia de consentimiento previo “impide a la persona disponer de una expectativa razonable de que no será escuchado y visto”. El periodista aquí, dice, “hace un ejercicio desorbitado y desproporcionado para obtener información”. “La sentencia tiene una finalidad garantista de los derechos a la intimidad y a la propia imagen, frente al uso con finalidades espurias, propias del amarillismo periodístico”, considera. El catedrático destaca además, como lo hace el Constitucional, que las imágenes fueron tomadas en el despacho de la profesional, un espacio en el que el titular aspira a que sus derechos a la intimidad y a no ver reproducida su imagen sean respetados.

El alto tribunal no diferencia el tipo de exclusiva lograda con este método

Para los profesionales, sin embargo, la sentencia no es tan positiva. Elsa González, presidenta de la Federación de Asociaciones de Periodistas de España (Fape), cree que la decisión del Constitucional afectará de manera muy grave al sector. “Es un verdadero hachazo al periodismo de investigación”, dice. González reconoce que estos métodos se han usado a veces de forma “banal” y “abusiva”, pero critica que el tribunal no diferencie entre los distintos usos que pueden tener. “Si se aplica la sentencia, gran parte de las denuncias de reportajes con cámara oculta para denunciar a cárteles de la droga, sobornos o mafias de trata de mujeres no se hubieran hecho”, añade.

La sentencia del Constitucional, sin embargo, habla de un caso en el que la cámara se usó en un ámbito considerado parte de la vida privada. Cabe preguntarse si se hubiera mantenido como “ilegítimo” el uso de estos dispositivos en escenarios públicos.

Magnolias de acero por Germán Dehesa

La gran novedad de nuestra época es la incontenible irrupción de las mujeres, están imparables y me atrevería a decir que vienen en un plan muy pelado. No necesito decirles que hay un rencor de siglos que ya forma parte de su programa genético. Precisamente por esto repito una vez tras otra que, en este momento de la historia, a los hombres lo que nos corresponde es pactar con las mujeres una rendición honrosa, antes de que literalmente se nos venga el mundo encima.

Si en la negociación conseguimos conservar para nosotros el control de la tele, nos hemos de dar por bien servidos y ya ni llorar será bueno. Agarren lo que se pueda y traten de portarse bien, pues de otro modo perderán lo poquito que hayan pepenado.

Es urgente que los hombres entendamos que las mujeres son insumergibles  e indestructibles; son, como las nombra una película no demasiado buena pero dedicada a ellas, ‘Magnolias de Acero’.

Es decir, poseen las aromadas características de una flor, pero también la enorme resistencia del metal; todo lo embellecen y todo lo resisten. Inútil, absurda e inmoral la exacerbación de la violencia masculina contra la mujer. Es una canallada que lo único que esta mostrando es lo amenazado y temeroso que se siente un hombre frente a una mujer que ha decidido mostrarse, aprender, prepararse y asumir su libertad. Mientras mas las golpeemos, más apretara el paso rumbo a su autonomía.

Por siglos las mujeres dependieron del mundo y el sustento masculinos. Existían millones de Scherezadas que noche a noche tenían que inventarle algo a su sultán particular para ganarse un día mas de vida. Con profunda pena participo al sector masculino que scherezada ha fallecido.

No habrá que llorarla; habrá que festejar el advenimiento de una mujer a la que no le interesa ser esclava, sino que ha preferido ‘ser’ y esto implica cultura, mundo, audacia, proyecto de vida y total ausencia de temor a la soledad, esa que todavía hace algunas décadas, era el fantasma que aterrorizaba a las mujeres. Ya no. Ahora ellas deciden lo que quieren ser, como quieren ser y con quien quieren ser. Ahora de modo incontenible, vienen ocupando espacios en la vida pública que por tanto tiempo les estuvo vedada. La independencia y la seguridad que han adquirido les permiten mostrar sus enormes dotes para la planificación, para el manejo organizado de la economía, para el uso sensato de la autoridad y para la negociación tersa de los diferendos nacionales e internacionales que siempre surgen en la vida pública.

Ni modo, muchachos: ahora nos toca descansar y tejer. ¿Quieres acercarte a una magnolia de acero? tendrás que aprender y practicar  las únicas ‘debilidades’ de las mujeres. Son tres: la ternura, la libertad para reír francamente o llorar sin recatar su pena y la absoluta disponibilidad ante la belleza. Estos y no la violencia son los únicos caminos legítimos para llegar al corazón de la mujer.

Tiempo que perder, el florecimiento de la mujer implica el del mundo y el de nosotros. No temas florecer.

El artículo puede se encoentrado en la siguiente liga del periodico reforma: http://www.reforma.com/blogs/fielauriga/

 

¿Cuanto vale un seguidor en twitter?

Es posible que en unos pocos años la sociedad mire atrás y se ría de cómo tuvimos que asentar los precedentes legales más básicos de Internet. Mientras tanto, hay en California un señor de 38 años que tiene a media blogosfera pendiente de la jurisprudencia que genere su historia.

Se trata de un redactor llamado Noah Kravitz y el dilema que protagoniza surgió, como todos los buenos, de la más pura rutina: ya que durante escribía para una web especializada en móviles, Phonedog.com,, se hizo una cuenta en Twitter con el nombre de su empresa, a la sazón @Phonedog_Noah. Nada nuevo. Lo mismo que hacen muchos periodistas, publicistas, políticos y demás trabajadores asociada, a ojos del público, a una marca. Entre fuentes, colegas y lectores, Kravitz fue ganando seguidores hasta llegar a los 17.000 en octubre de 2010. Y entonces dimitió.

Eso no cambió mucho su vida 2.0. Con el beneplácito de PhoneDog.com, Kravitz cambió su cuenta a un aséptico @NoahKravitz y siguió tuiteando como. Así hasta que, ocho meses después, su propia empresa le demandó por violar una cláusula que en EEUU se denomina "secretos del oficio" (así se llama a cualquier violación de confidencialidad legal en una empresa). Determinar por qué cada uno de esas 17.000 personas decidió abonarse a sus tuits sería como decidir cuántos de nuestros amigos lo son por nuestro trabajo, apellido o por el barrio en que vivimos, y dentro de ese vacío legal, la empresa considera suyo el público de Kravitz porque se valió de su imagen de marca.

Es más, según sus cálculos basados en las pérdidas de ingresos publicitarios derivadas por las pocas visitas a la web, le exigen una indemnización de unos 2,50 dólares por seguidor que tuviera cada uno de esos meses. Total: 340.000 dólares. De momento, y que la ley sepa, ambos tienen razón. Kravitz se benefició, efectivamente, de la imagen de marca de la empresa para la que trabajaba; pero también se trabajó los contenidos que atrajeron a los seguidores por sí mismo.

La sentencia, por tanto, podría cambiar la forma que tenemos de entender Twitter.

Lo verdaderamente jugoso del asunto no es que se pueda sentar precedente para casos similares a este en particular, o que se llegue a una cifra concreta. Es la mentalidad que se desprenda de la sentencia. Es la primera vez que un tribunal tiene que decidir, indirectamente, qué prima en redes sociales, si lo técnico o lo humano. Se puden perder por el jardín de números, marcas y tipos de contratos con el que las redes sociales ahora adornan las relaciones entre personas; o pueden aceptar que en las redes sociales lo que prima es el factor humano.

El primer lado, el técnico no es nada desdeñable. La mayoría de casos relevantes en redes sociales implica a trabajadores que hablan en nombre de empresas de comunicación. "Llevábamos ya un tiempo esperando a que llegara un caso así", le ha explicado Henry J. Cittone, un abogado especializado en propiedad intelectual en Nueva York, al New York Times. "Muchos de nuestros clientes nos contactan, preocupados por la relación entre la propiedad de sus contactos en redes sociales y su imagen de marca. Esto marcará un precedente en el mundo online que afectará el resto de casos venideros".

Hasta ahora, la ligazón entre los contactos de un empleado y la empresa para la que trabaja se resolvía con relativa libertad. Este manual de periodismo de hace diez años, por ejemplo, recomienda a sus lectores que apuntaran sus contactos en una clave que solo ellos sepan descifrar y que guardaran la agenda bajo llave. Y sin embargo, en el mundo de la publicidad tampoco es inaudito que surjan tensiones cuando un ejecutivo de cuentas deja una agencia para irse a otra. Pero ahora se han generado un área gris. ¿Quién es el verdadero propietario de una cuenta de Twitter? ¿El hombre que la alimenta todos los días impregnándola con su personalidad, o la marca? ¿Cuánta gente sige a una marca porque sus tuits resultan simpáticos? Fittone opina que "todo depende del origen de la cuenta. Si se creó para comunicarse con los clientes de PhoneDog, entonces la cuenta se abrió en nombre de PhoneDog.com, no Kravitz", pero de momento eso no deja de ser una opinión más.

Hace poco ocurría una historia relativamente parecida: una empresaria llamada Linda Eagle denunció y fue denunciada por sus nuevos cuando estos la despidieron después de comprar su empresa de servicios financieros, Edcomm. Los nuevos propietarios usaron su perfil en la red social LinkedIn para mantenerse en contacto con otros clientes. Ella les denunció por suplantar su identidad y ellos la denunciaron por denunciarlos. En este caso, el juez falló a favor de Eagle porque "es demasiado fácil extraer esa información públicamente".

Por otro lado está, decíamos, el factor humano. Tal vez el mayor pecado de las redes sociales es ofrecernos números y estadísticas exactas para lo que no es más que un reflejo de las imprecisas relaciones interpersonales. Al fin y al cabo, ¿quién hubiera podido responder, hace cinco años, con exactitud a la pregunta de "cuántos amigos tienes"? A las personas ahora se les llama "seguidores", pero cuesta pensar que por ello hayamos dejado de ser un caso de "calidad sobre cantidad". ¿Se puede poner precio a la atención de 17.000 personas que quién sabe qué estaban haciendo en el momento en el que se publico un tuit?

De ahí la relevancia de la futura sentencia. Si se falla a favor de PhoneDog.com, los futuros juicios que tengan que inspirarse en ella para asentar la legislación en Internet, tenderán a basarse en la matemática, la tecnología. En los ceros y unos. Si se falla a favor de Kravitz, el futuro será de las mentes que ordenaron esos números.

Artículo publicado en el Periodico Español El Pais.Tom C. Avendaño. El documento original lo pueden revizar en la siguiente página http://cultura.elpais.com/cultura/2012/01/17/tentaciones/1326817900_534677.html